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Chirurgien digestif pendant plus de trente ans, le Dr Dominique Delarue s’est ensuite formé à la responsabilité médicale, avant d’exercer comme expert judiciaire pendant une quinzaine d’années. Une expérience dont il tire Le juge et le chirurgien – quand l’erreur devient faute (Verone, 2024), consacré à la judiciarisation de la médecine et au traitement de l’erreur médicale.
À travers ce livre, il interroge la place de l’expertise dans les décisions de justice, la frontière parfois fragile entre erreur, aléa thérapeutique et faute, ainsi que les conséquences d’une mise en cause judiciaire, voire d’une condamnation, pour les praticiens.
What’s up Doc : Vous avez été chirurgien expert pendant quinze ans. Qu’avez-vous observé, au fil de cette expérience, qui vous a donné envie d’écrire ce livre ?
Dominique Delarue : J’ai remarqué ce qui m’a paru être des anomalies. En matière de responsabilité médicale, la démonstration d’une faute repose sur l’expertise judiciaire du médecin, qui est nommé par le juge en charge de la procédure. Mais ce qui est assez étonnant, c’est que ce dernier n’est pas tenu par l’avis de l’expert qu’il a pourtant désigné. De plus, un accident médical ne découle pas nécessairement d'une faute du médecin. J’ai eu envie de témoigner sur le pouvoir des juges et la judiciarisation de la médecine. Le choix du roman apporte de la légèreté et un peu d'humour à un sujet sensible et sérieux.
Vous dites que, lorsqu’il est mis en cause judiciairement, un médecin vit cela comme une atteinte à sa liberté. Vous dites aussi que cette responsabilité n’est que la contrepartie élémentaire de cette liberté. Expliquez-nous.
DD. : Je ne défends pas seulement les médecins : les magistrats ont la lourde tâche de faire le droit et de vérifier son application. Mais quand les médecins sont mis en cause, ils le vivent très mal. Du haut de leur tour d’ivoire, ils considèrent cela comme une remise en cause de leurs compétences. Pourtant, il faut bien que la liberté d’exercice libéral ait une contrepartie : les médecins sont responsables de ce qu’ils décident. À eux de démontrer qu'ils ont bien agi selon les règles de l'art.
« La mise en cause judiciaire a des conséquences peu connues sur les médecins : certains se retrouvent obligés de quitter leur ville »
Justement, vous distinguez clairement l’exercice libéral et l’hôpital public face au « risque » judiciaire. Le médecin libéral est-il plus exposé, plus seul, ou plus vulnérable que l’hospitalier ?
DD. : Les médecins hospitaliers sont des agents de l’État. En cas d’accident médical - en dehors de ceux qui engagent leur responsabilité pénale - c’est l’hôpital qui indemnise les victimes, pas le médecin. Pour le médecin libéral, c’est autre chose. On parle beaucoup des victimes, et c’est normal qu’elles soient indemnisées si faute il y a. Mais ce qu’on sait moins, ce sont les conséquences d’une mise en cause judiciaire sur le médecin – ici chirurgien – et sa famille. Parce que, dans les petites villes de province où les ragots vont bon train, certains praticiens se retrouvent obligés de quitter leur ville. J’en ai vu en expertise.
Dans le langage courant, erreur et faute peuvent être synonymes. Mais judiciairement, c’est autre chose : où se place la frontière sémantique entre ces deux mots ?
DD. : C’est là tout l’enjeu. En matière judiciaire, L’erreur est considérée comme involontaire et humaine, alors que la faute est inadmissible. L’erreur est une chose, mais la faute a des conséquences. D’où le sous-titre du bouquin : « Quand l’erreur devient faute ». Le problème, c’est que la médecine est une science inexacte. Ce qui explique que, dans une situation donnée, il peut y avoir une divergence entre médecins sur la conduite à tenir. Et contrairement au mathématicien qui fait une démonstration absolue, le médecin émet des hypothèses plus ou moins pertinentes, mais pas toujours formellement établies.
C’est pour cette raison que quand un expert est désigné, le juge va lui demander s’il y a eu faute ou s'il s'agit d'un aléa thérapeutique. Est-ce que l’attitude du médecin mis en cause est cohérente, valable, même si elle n’a pas empêché la complication, ou est-ce qu’il a fait une faute en faisant tel ou tel geste ? Chaque malade est singulier : l’expert a la lourde responsabilité de dire si les règles de l’art ont été respectées ou pas.
Or, en matière de réparation, pendant longtemps, il n’y a pas eu d’indemnisation possible s’il n’y a pas de faute avérée du praticien. Dans certaines situations, l’expert va parler d’erreur. Mais si le juge tient absolument à indemniser – non pas forcément à sanctionner le chirurgien – il faut faire la démonstration que l’erreur est fautive.
« Depuis la loi Kouchner, les juges ont moins tendance à chercher une "poussière de faute" »
Vous avez fait personnellement face à la justice suite à une appendicite compliquée chez un jeune patient. Un cas sur lequel vous revenez, à travers la fiction, dans votre ouvrage.
DD. : Oui, c’était ma première affaire lorsque j’étais jeune chirurgien. Le chirurgien expert a conclu qu’il n’y avait ni faute ni négligence de ma part, mais une erreur d’appréciation due à des circonstances exceptionnelles et imprévisibles. Or, ma responsabilité a été reconnue par le juge, qui n’a pas tenu compte des conclusions de l’expert. La démonstration du juge reposait sur le fait que l’appendicite serait une maladie trop fréquente pour accepter les complications. C’est ce que les juristes appellent joliment « une poussière de faute ». Dans sa brève conclusion, il termine par : « Tout cela invite à considérer cette erreur comme fautive ». À partir du moment où le mot « faute » est prononcé, il y a condamnation du chirurgien et indemnisation. Les juges sont des experts en sémantique.
La loi Kouchner de 2002 – qui permet d’indemniser sans avoir à « fabriquer » une faute – a-t-elle permis des avancées positives ?
DD. : Une affaire comme celle-ci ne serait plus possible aujourd’hui, puisque l’expert médical a conclu à un aléa thérapeutique. Lorsque le juge reçoit ces conclusions, la victime peut désormais être indemnisée par la solidarité nationale, à savoir l'Oniam, sans qu'il y ait besoin de démontrer une faute. C’est un gros progrès pour les chirurgiens, parce que les juges ont moins tendance à aller chercher cette poussière de faute. L’intérêt, c’est que la procédure Kouchner est gratuite, rapide, et les juges l’utilisent largement pour indemniser en équivalent monétaire les conséquences de l’accident médical. Mais les critères d’application sont très stricts : l’accident doit avoir pour conséquence une incapacité permanente partielle (IPP) supérieure à 24%. Résultat, la loi ne s’applique qu'à des préjudices graves, pas pour le petit bobo qui augmente un arrêt de travail de quinze jours à trois mois. Il faudrait alléger les conditions d’application.
« Les magistrats spécialisés n'ont aucune formation médicale »
Médecins et magistrats ne sont pas suffisamment armés pour se comprendre mutuellement ?
DD. : Les formations juridiques sur la responsabilité pour les médecins sont remarquablement organisées, je le dis franchement. Elles sont assurées par des magistrats qui connaissent parfaitement les affaires médicales et sont de très bons enseignants. Et les enseignements offerts pour devenir expert sont remarquables.
Le problème, c’est que ces magistrats spécialisés n’ont, eux, aucune formation médicale. J’ai un exemple bien connu : l’oubli d’une compresse. Les juges considèrent que c’est toujours la faute du chirurgien. Or, il suffit de venir voir une opération de plusieurs heures pour comprendre comment cela fonctionne : c’est l’infirmier qui tient les comptes. La jurisprudence commence d’ailleurs à évoluer sur ce point vers un partage de responsabilité entre le chirurgien et l’infirmier.
Existe-t-il aujourd’hui une « médecine défensive » dictée par la peur du contentieux ?
DD. : Tout à fait. Les comportements des médecins et chirurgiens peuvent être modifiés par le risque. Par exemple, l’opération d’un malade en urgence quand un scanner n’est pas disponible. S’il y a une erreur due au manque de scanner, les magistrats ne vont pas le louper. Alors, le chirurgien refuse l’opération en l’absence d’examen complémentaire.
J'ai connu un chirurgien dont le père faisait des expertises, donc il a baigné dans les accidents médicaux toute sa jeunesse. Il était terrorisé à l’idée d’avoir un procès et en faisait des tonnes en matière d’information et d’examens complémentaires.
Cela est-il particulièrement visible dans certaines spécialités ?
DD. : Ce qu’on peut dire, c’est qu’il y a plus ou moins de risques selon la spécialité. Les spécialités les plus mises en cause sont la chirurgie digestive, l’orthopédie et la neurochirurgie. Ce qui peut surprendre, c’est qu’en gynécologie-obstétrique, il y a peu de procédures. En revanche, quand il y en a, on arrive à des sommes faramineuses, parce que l’accident obstétrical entraîne des séquelles neurologiques à vie et gravissimes. Quand un accouchement se passe mal, s’il y a une anoxie du bébé, il peut être handicapé toute sa vie. L’indemnisation sera calculée en fonction de l’espérance de vie, et ne sera définitivement fixée qu’à l’âge de 18 ans. S’il est en fauteuil roulant toute sa vie, on imagine l’équivalent monétaire que cela peut représenter…
« On se donne du mal à faire une longue expertise, un rapport le plus consciencieux possible, et le magistrat n’en tient pas compte »
Diriez-vous qu’il existe des cas de complaisance ou de « confraternité » excessive de la part du médecin expert à l’égard de son confrère mis en cause ?
DD. : Cela existe. C’est un autre aspect humain de cette activité, et c’est d’ailleurs la réponse des magistrats, de dire que le médecin expert va ménager son confrère. J’ai déjà vu des experts tutoyer le chirurgien mis en cause, et cela, c’est une cause d’invalidation de l’expertise : on ne copine pas. Quand vous êtes expert, vous prêtez serment : vous jurez sur l’honneur être impartial et vous devez refuser l’expertise si elle concerne un confrère que vous connaissez. C’est de la déontologie élémentaire. D’ailleurs, il existe des précautions pour maximiser la neutralité de l’expert : le juge doit en nommer un délocalisé, qui n’exerce pas dans la même ville que le chirurgien mis en cause.
Pour conclure, quel est le message principal que vous souhaitez transmettre à travers ce livre ?
DD. : Les juges ont un pouvoir répressif pratiquement sans limites. Il n’est pas normal qu’avec une conclusion d’expertise montrant l’absence de faute et de négligence, le juge puisse ne pas tenir compte et condamner le chirurgien. Il faudrait que les magistrats aient un minimum de formation médicale. Et puis, ce qui me paraît le plus important, c’est que quand un expert donne une conclusion, le magistrat ne puisse pas ne pas en tenir compte. Si celle-ci ne lui plaît pas, alors il faut faire une contre-expertise. C’est ce qu'il y a de plus choquant pour un expert comme moi : vous faites une expertise qui dure des heures, un rapport le plus consciencieux possible, et le magistrat n’en tient pas compte. Certes, ce genre de décision est rare, et le juge le fait, la plupart du temps, non pas pour sanctionner le chirurgien, mais pour indemniser une victime qui est lourdement atteinte. Mais sur ce point, les médecins ne sont pas sur un pied d’égalité avec les victimes. L’échec d’une intervention chirurgicale ne signifie pas qu’il y a une faute. Or, quand la responsabilité du chirurgien est reconnue, cela a des conséquences pour lui qu’on connaît moins : sur sa réputation, mais aussi, au niveau assurantiel : son taux de sinistralité que son assureur va lui répercuter. Il y en a même qui, au bout de plusieurs procédures, vont jusqu'à la radiation.
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